Alcohol- en drugstesten toegestaan? Wat kan de werkgever met het resultaat van die test?

Deze blog gaat over alcohol- en drugstesten op de werkvloer, in samenhang met de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG). De AVG zal per 25 mei 2018 in werking treden. De Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) vervalt en wordt vervangen door een Uitvoeringswet AVG. Aanleiding voor de blog is de onrust die is ontstaan door het Uniper-rapport van de Autoriteit Persoonsgegevens (AP) over de vraag of onder de huidige wetgeving drugs- en alcoholtesten zijn toegestaan, zo ja, onder welke voorwaarden en, niet onbelangrijk, of de resultaten van de testen gebruikt/verwerkt mogen worden.


Het is van belang op te merken dat deze vragen niet specifiek door de nieuwe wetgeving en de verordening (AVG) in het leven worden geroepen, maar dat deze op grond van de huidige privacywetgeving (Wbp) reeds actueel zijn. Overigens wordt het testen op medicijngebruik en het registeren van gegevens over medicijngebruik veelal onder dezelfde noemer geschaard. In dit verband wordt ook wel de afkorting MDA gebruikt: ‘medicijnen, drugs en alcohol’.

Mag de werkgever een alcohol- en/of drugstest laten afnemen bij een werknemer?

De eerste vraag is of een werkgever een alcohol- en/of drugstest bij een werknemer mag afnemen, al dan niet nadat de werknemer bij de arbeidsovereenkomst of bij wijze van afzonderlijke toestemming zijn instemming met deze test heeft gegeven. 

In het arbeidsrecht is de praktijk ontwikkeld dat de werkgever mag testen, mits er een duidelijk en proportioneel gerechtvaardigd beleid is ontwikkeld en bekend is gemaakt bij de werknemers. Veelal is de verplichting tot testen voorzien van uitgebreide randvoorwaarden. Denk daarbij aan het door externe controleurs laten testen. Dit ziet zowel op het steeksproefsgewijs testen als het testen bij een concreet vermoeden van misbruik.

Dit beleid kan worden getoetst door de Autoriteit Persoonsgegevens (AP). Zij heeft het beleid van Uniper onderzocht. Het onderzoek duurde twee jaar en werd in het najaar van 2016 afgerond. Een van de vragen was of Uniper drugshonden mocht inzetten bij de controles, welke vraag de AP negatief beantwoordde. Andere vragen gingen over de toelaatbaarheid van het registreren van medicijngebruik (de gele stickers). 

Het venijn van de conclusies van de AP zit in haar beoordeling van de tweede vraag inzake de drugs- en alcoholtesten:

Mag de werkgever de testresultaten gebruiken?

De tweede vraag gaat over de verwerking van de gegevens van het testen. Als de werkgever niets mag doen met de testgegevens heeft het testen immers weinig nut. 

Het is op dit vlak dat de privacyregelgeving om de hoek komt. Immers, het verwerken is, zo blijkt uit het Uniper-onderzoek, aan strenge beperkingen onderhevig. 

Zijn de resultaten van drugs- of alcoholtesten 'gegevens over de gezondheid'?

De AP stelt zich uitdrukkelijk op het standpunt dat onder de huidige (en de nieuwe regelgeving) een uitslag van een alcohol- of drugstest in de meest gevoelige gegevenscategorie valt, namelijk die van de gegevens over de gezondheid. Het resultaat van de test bevat informatie die is verkregen aan de hand van biologisch materiaal en ook informatie bevat over iemands fysiologische staat.
Niet relevant is of het iets zegt over de gezondheid van de werknemer, anders dan Uniper onder verwijzing naar onder meer de Belgische opvatting over de aard van de testgegevens aanvoerde. Dat iemand op een willekeurige dag alcohol gebruikt heeft, zou volgens deze opvatting niets zeggen over zijn algemene gezondheidsgraad, maar zou een tijdelijke situatie weergeven. Dat argument wordt dus verworpen door de AP.

De conclusie is dat een uitslag van een alcohol- of drugstest valt onder de wettelijke bepaling van “gegevens over de gezondheid”.

Het verwerken van de gezondheidsgegevens op grond van de wet en de AVG

Voor het verwerken van dat soort informatie gelden strikte privacyregels. Deze regels en de uitzonderingen blijven onder de nieuwe regels van de AVG (zie ook de artikelen 22 lid 2 en 30 van het wetsvoorstel Uitvoeringswet AVG) merendeels ongewijzigd.

Als uitgangspunt geldt dat het de werkgever verboden is om dergelijke gegevens te verwerken.

Er zijn, zoals gezegd, diverse uitzonderingen. Het gaat daarbij bijvoorbeeld om de situatie waarbij verwerking van deze gegevens noodzakelijk is voor de re-integratie en begeleiding van zieke werknemers. Deze uitzondering is echter sterk beperkt en gaat niet verder dan bijvoorbeeld het verwerken van informatie over het verpleegadres en de verwachte duur van het ziekteverzuim. 
Deze uitzondering ziet dus niet op informatie over de vraag of iemand onder invloed van alcohol en/of drugs verkeerde op het moment van een test.

Uniper beriep zich op de uitzondering van artikel 23 sub d Wbp, namelijk het algemeen belang.
Die stelling wordt van tafel geveegd. De frustratie van Uniper sijpelt door in haar antwoorden op de voorlopige oordelen van de AP: geen argument helpt om de AP te overtuigen van nut en noodzaak van het mogen verwerken van de gegevens. Het feit dat Uniper energiecentrales exploiteert, en dat het algemeen veiligheidsbelang toch vergt dat werknemers kunnen worden getest en de uitslagen kunnen worden gebruikt, is bij gebreke van een wettelijke basis volgens de AP onvoldoende.
De AP haalt hierbij aan dat als dit veiligheidsbelang speelt, de uitzondering op het verbod de gegevens te verwerken op een wet moet berusten. Verwijzen naar de geldende Arbowetgeving helpt niet, omdat in die wetgeving niet staat dat de werknemers zich moeten laten testen. Uniper stelt dat zij hiermee in de knel komt, omdat zij wel voor een veilige werkomgeving moet zorgen op grond van de Arbowet. Dat zij zo, maar de wetgever had dan maar bij wet moeten regelen dat de werknemer verplicht is zich te laten testen, aldus de AP. Dit is bijvoorbeeld wel in de Wet luchtvaart geregeld voor piloten.

Voorts beriep Uniper zich op de uitdrukkelijke toestemming die de werknemer verleent door de in het bedrijfsreglement opgenomen testbeleid te accepteren, of door ter plekke de controleur uitdrukkelijk toestemming te geven in geval van vermoedens van misbruik. Ook dat pleidooi vond geen gehoor. Uitdrukkelijke toestemming verleend door de werknemer is inderdaad de uitzondering waarvan veelal aangenomen werd dat dit de werkgever in staat stelde niet alleen te testen, maar met de uitkomsten ervan het nodige te doen. Denk aan het geven van een ontslag op staande voet als een werknemer onder invloed van drugs of alcohol was. De civiele rechters plegen, onder omstandigheden, dergelijke testresultaten mee te wegen als rechtsgeldig bewijs van een dringende reden. 
Zie voor een recente uitspraak het arrest van het Gerechtshof Den Haag, 17 januari 2017. Uit de tekst van de uitspraak blijkt niet dat de ontslagen werknemer, die het ontslag vergeefs aanvocht, argumenten inzake de Wbp en de geldigheid van de alcoholtest heeft gebruikt.

Het is de vraag of die rechtspraak zal kunnen standhouden indien de verwerking van de testuitslagen wordt aangevochten met een beroep op de Wbp/AVG.
De AP concludeert namelijk in de Uniperzaak, zonder dat zij enige ruimte lijkt te bieden voor praktische oplossingen, dat de schriftelijke toestemming van de werknemer tijdens dienstbetrekking per definitie niet vrijelijk, dus zonder druk wordt verleend. Het uitgangspunt van de AP is dat de werknemer, als hij instemt, steeds niet vrijelijk instemt. Dit ligt aan de ongelijke machtsverhouding tussen werknemer en werkgever. Die ongelijke verhouding kan niet door contractsbepalingen of schriftelijke instemming worden doorbroken. 
Nu is hiermee nog niet gezegd dat de civiele rechter in een arbeidsconflict de wellicht in strijd met de Wbp/AVG verkregen testresultaten terzijde zal leggen. De leer van de vrije bewijslevering die in het civiele recht geldt, laat zeker ruimte voor de rechter om onrechtmatig verkregen bewijs toch te accepteren en zijn beslissing mede daarop te laten steunen. Deze ruimte wordt verschillend benut. De rechtbank Noord-Holland  bijvoorbeeld oordeelde in 2014 dat beelden verkregen via onrechtmatig cameratoezicht toch meegewogen mochten worden bij de bewijslevering, en wel 'vanwege het algemeen belang'. De analogie met het argument dat Uniper tegenover de AP vergeefs aanvoerde dringt zich op. De AP wilde immers de uitzondering van het algemeen belang niet toepassen, bij gebreke van een wettelijke grondslag voor het verplicht testen.

Relevant is ten slotte dat bij wet en AVG is vastgelegd dat wanneer de toestemming voor het testen wordt ingetrokken, de verwerking direct moet worden gestaakt, terwijl de toestemming net zo gemakkelijk moet kunnen worden ingetrokken als zij gegeven is.

Wat betekent dit nu in de praktijk?

Allereerst is duidelijk dat ook al zou een test mogen worden afgedwongen door de werkgever, de verwerking van het resultaat behoudens strikte uitzonderingen is verboden. Van de wettelijke uitzonderingen is niet snel sprake. Dit geldt niet alleen voor ‘ad random’ testen, maar ook voor testen die worden afgenomen op grond van een redelijk vermoeden van drugs- en alcoholbezit/gebruik.

In de reacties op het Uniper-onderzoek wordt geschreven dat de werkgever reeds onder de huidige regelgeving de uitkomst van de testen niet zou mogen gebruiken. Dan heeft het testen zelf ook geen zin, zo kan met reden worden betoogd, en dat is voor de industrie en werkgevers een onacceptabele uitkomst. Een werknemer die onder invloed van drugs is kan al rijdend, varend of achter de beeldschermen in de petrochemische industrie immers aanzienlijke schade, letsel en andere ellende veroorzaken.

Onzeker is in hoeverre de arbeidsrechter een testresultaat, verkregen na een niet toegestane alcohol- of drugstest, toch als bewijs meeweegt in een civiele procedure tussen werkgever en werknemer.

Overtreding van de verboden uit de AVG kan de overtreder intussen wel op forse boetes komen te staan.

Het wachten is op een reactie van de politiek: de kwestie heeft inmiddels voldoende aandacht getrokken, maar volgens de geleerden is er een wetswijziging nodig om het de ondernemers die te maken krijgen met stringente veiligheidsmaatregelen, bijvoorbeeld in de petrochemische sector, mogelijk te maken hun beleid op het gebied van het testen en het verwerken van de uitkomsten voort te zetten. Actie van de overheid is nodig. 
Uit het verslag van 31 januari 2018 ter voorbereiding op de plenaire behandeling blijkt vooralsnog echter niet dat het parlement bekend is met de roep uit het bedrijfsleven tot aanpassing van de regelgeving.
Deltalinqs heeft intussen voor de Rotterdamse terminal- en havenondernemers een werkgroep in het leven geroepen die streeft naar ontheffing van het beleid voor toegang op haventerreinen. 

Wij zullen de ontwikkelingen met belangstelling volgen.

Frits Bienfait, Van Dam & Kruidenier advocaten

Bronnen:

Voor wie zich verder wil verdiepen in de AVG staan hieronder enige weblinks: 

 

Over de auteur

frits bienfait

FRITS BIENFAIT

Advocaat / partner

Adresgegevens

Kantooradres: 
Rivium Westlaan 46
2909 LD  Capelle aan den IJssel

Postadres: 
Postbus 4043
3006 AA  Rotterdam

+31 (0)10 - 288 8800
+31 (0)10 - 288 8828
mail@damkru.nl

KvK-nummer: 24466931
BTW-nummer: NL 005202280B01

 

Overige gegevens en route

Het kantoor ligt in het bedrijvenpark Rivium (naast de van Brienenoordbrug) te Capelle aan den IJssel. U kunt bij ons op onze eigen parkeerplaats parkeren. 

Routebeschrijving:

Routebeschrijving vanaf Utrecht
Routebeschrijving vanaf Zoetermeer
Routebeschrijving vanaf Breda
Per openbaar vervoer

Downloads

Nieuwsbrief

Stelt u gratis en vrijblijvend algemeen juridisch advies op prijs? Laat hier uw e-mailadres achter en ontvang de periodieke Van Dam & Kruidenier nieuwsbrief: 

Ongeldige invoer