Het Hof van Justitie EU heeft op 22 juni 2017 een langverwacht arrest gewezen in de bekende Estro-zaak, die als onderwerp had de vraag of bij een voorgekookte overname direct na faillissement, de zogenaamde pre-pack, de werknemers van de failliet beschermd werden en van rechtswege bij de overname in dienst waren van de overnemer. Ja, antwoordt het hof en daarmee is de route van de pre-pack niet meer bruikbaar om bij een reorganisatie naar believen personeel te selecteren en te laten afvloeien.
Wat was het geval? Het ging in 2014 niet goed met kinderopvangbedrijf Estro Groep (3.600 werknemers). De aandeelhoudster maakte afspraken met Smallsteps, die in nauw verband stond tot de aandeelhoudster.
Smallsteps zou na faillietverklaring van Estro Groep als doorstartende onderneming een groot deel van de kinderopvangverblijven van Estro Groep overnemen. Niet verwonderlijk zouden er veel werknemers niet mee kunnen gaan.
Estro Groeps statutaire zetel werd eerst verplaatst naar Amsterdam, omdat de rechtbank Amsterdam meewerkte aan de zogenaamde pre-pack, waarin de rechtbank een beoogd curator noemt met wie de beoogde overnemer van de activa al bij voorbaat afspraken maakt over een overname, die dan direct na faillissement zal plaatsvindn.
Zo geschiedde: op de dag van de uitspraak van het faillissement van Estro Groep werd een pre-pack overeenkomst ondertekend door de curator en Smallsteps, waarin onder meer werd afgesproken dat 2.600 voormalig werknemers van Estro Groep een nieuwe arbeidsovereenkomst aangeboden zouden worden. Een aantal vestigingen zou openblijven.
Nu wil het geval dat Richtlijn 2001/23/EG van 12 maart 2001 voorschrijft dat de rechten en verplichtingen welke voor de vervreemder voortvloeien uit de op het tijdstip van de overgang bestaande arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking door de overgang overgaan op de verkrijger (zie artikel 3).
Deze bescherming geldt niet bij faillissement. Wel bij een overname die voor faillissement plaatsvindt.
Een aantal van de ontslagen werknemers dagvaardde Smallsteps voor de rechtbank Midden-Nederland, stellende dat hun ontslag in strijd is met de Richtlijn. De rechtbank besloot prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie EU.
In antwoord op die vragen oordeelt het hof kort gezegd dat werknemers van een failliete onderneming die met behulp van een pre-pack is doorgestart zich tegenover de verkrijger wel kunnen beroepen op hun oude rechten. De uitzondering (bij faillissement) geldt in dit geval dus niet.
Het hof stelt daartoe dat de verkrijger voor het faillissement al met de beoogd curator in het kader van een snelle doorstart een pre-pack heeft voorbereid, terwijl de overname pas na het faillissement is uitgevoerd. In artikel 5 lid 1 van de Richtlijn is weliswaar een uitzondering opgenomen voor faillissementsprocedures (rechten en verplichtingen van de verkrijgen zouden dan niet meegaan), maar dit artikel bepaalt dat de faillissementsprocedure gericht moet zijn op de liquidatie van het vermogen. Daarvan is hier geen sprake. Volgens het hof kan de overgang van de onderneming zoals in het pre-pack beoogd niet verklaren en rechtvaardigen dat bij een volledige of gedeeltelijke overgang van de onderneming de werknemers de bescherming van de Richtlijn niet meer zouden genieten.
De slotsom is dus dat de verkrijger van rechtswege alle werknemers van de failliet in dienst krijgt, ook al is de overname pas na faillissement geëffectueerd. Hiermee is een veel bekritiseerde route voor een snelle reorganisatie waarin naar believen werknemers ontslagen konden worden, de pas afgesneden.
